DA COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA AO PROJETO DE LEI Nº 2210/2013, MENSAGEM N° 24/2013 QUE “DISPÕE SOBRE A QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, NO ÂMBITO DA PROMOÇÃO DE ATIVIDADES DESPORTIVAS E LAZER, MEDIANTE CONTRATO DE GESTÃO, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”.
Autor do projeto: PODER EXECUTIVO
Relator do projeto: Deputado
Autor de voto em separado: Deputado LUIZ PAULO
(PELA INCONSTITUCIONALIDADE)
I – RELATÓRIO
Trata-se de projeto de lei nº 2210/2013, mensagem 24/2013 de autoria do Poder Executivo, que dispõe sobre a qualificação de entidades sem fins lucrativos como organizações sociais, no âmbito da promoção de atividades desportivas e lazer, mediante contrato de gestão, e dá outras providências.
II – PARECER DO AUTOR DO VOTO EM SEPARADO
Versa o presente projeto de lei n° 2210/201, mensagem n° 24/2013, sobre um tema relativamente novo na gestão pública brasileira que é a utilização do conceito de “Organizações Sociais”, aplicando-o na área do esporte e lazer no Estado do Rio de Janeiro.
Preliminarmente, cabe ressaltar que o aludido conceito de gestão no Brasil vem sendo discutido através de um documento político chamado “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado”, lançado, pela Medida Provisória nº 1.591, de setembro de 1997, convertida na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, que criou o Programa Nacional de Publicização. O citado conceito foi introduzido pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, por proposta do então Ministro Bresser Pereira, e com crescente adoção pelos Estados membros, até a presente data.
O Programa de Publicização foi calcado num modelo de gestão implementado no Reino Unido, a partir de 1986, por Margareth Tatcher, que faleceu este ano no dia 08 de abril, com a criação pelo governo britânico dos “corpos públicos não-departamentais”, também chamados de “quangos – quase autonomus non governamental organizations”.
Os conceitos basilares, de forma sintética, definidos pelo idealizador da Reforma do Estado, Bresser Pereira, eram:
a- A delimitação das funções do Estado, reduzindo seu tamanho em termos principalmente de pessoal através de programas de privatização, terceirização e “publicização”; (grifei)
b- A redução do grau de interferência do Estado ao efetivamente necessário através de programas de desregulação que aumentassem o recurso aos mecanismos de controle via mercado;
c- O aumento da governança do Estado;
d- O aumento da Governabilidade.
Deseja-se mostrar que para o terceiro setor, especificamente, na reforma proposta, foi definida a estratégia da publicização.
Entende-se por publicização como a transferência da execução de serviços até então prestados pelo Estado, como os de promoção de atividades desportivas e lazer incluindo a área da assistência, ensino, pesquisa e gerenciamento de projetos, em todo Estado do Rio de Janeiro, para o setor público não-estatal.
Cabe observar que a estratégia da publicização partia do pressuposto, sem base empírica, de que o terceiro setor era um provedor de serviços mais eficiente que o Estado, especialmente em relação às camadas mais carentes da população.
O processo de publicização das atividades desempenhadas por determinado órgão ou entidade estatal consiste em três etapas:
a- Extinção do órgão ou entidade;
b- Qualificação da entidade não-estatal (associação ou fundação de direito privado) como organização social;
c- Absorção das atividades pela organização social mediante a celebração de contrato de gestão.
Em 23 de abril de 1998, foi editada a Medida Provisória n° 1.648-7 editada originalmente sob o nº 1.591, de 09 de outubro de 1997 com o texto que veio a se transformar na Lei Nacional nº 9.637/98, de 15 de maio de 1998, que previa a organização social como uma qualificação atribuída pelo Poder Público a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades seriam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio-ambiente, à saúde e a cultura.
Foi, então, proposta Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei nº 9.637/98 (Organização Social) e, também contra o inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 (Licitações e Contratos), com a redação conferida pela Lei nº 9.648/98 de 27 de maio de 1998, que “Altera dispositivos das Leis nºs 3.890-A, de 25 de abril de 1961, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.937, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074. de 07 de julho de 1995 , nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996 , que autoriza o Poder Executivo a promover a reestruturação da Centrais Elétricas Brasileiras – ELÈTROBRAS e de suas subsidiárias e dá outras providências”, pelo Partido dos Trabalhadores – PT e pelo Partido Democrático Trabalhista-PDT, que tomou o nº ADI 1.923-MC /DF, tendo sido designado relator o Ministro Carlos Britto no tocante ao mérito pois veio a substituir o Ministro Ilmar Galvão designado relator da cautelar. A liminar foi julgada pelo Pleno e indeferida em 01° de agosto de 2007 transcorridos 8 (oito) anos e 8 (oito) meses, período em que os Estados membros da Federação aprovam pelo menos 9 (nove) Leis similares.
Cada Ministro votou da seguinte maneira:
1- Ministro Ilmar Galvão (Relator) – votou indeferindo o pedido de liminar e afastou todas as legações de inconstitucionalidade das normas impugnadas.
2- Ministro Nelson Jobim, voto-vista, acompanhou o relator (Ilmar Galvão) no indeferimento da liminar. Aduziu, ainda que a Lei 9.637/98 foi sancionada em 15 de maio de 1998 antecedendo a Reforma Administrativa efetivada pela a EC 19, de 4 de junho de 1998 que ao incluir o parágrafo 8º, no artigo 37 , da CF, possibilitou a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta, a ser realizada mediante contrato de gestão, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público.
3- Ministro Eros Grau, voto-vista, deferindo a cautelar para suspender a eficácia do artigo 1º da Lei 9.648/98 e dos artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei 9.637/98. Considerou quanto ao disposto nos artigos 21 a 23 da Lei sob análise como dotados de efeitos concretos, o que inviabilizaria a sua apreciação em sede de controle concentrado de constitucionalidade, deixando a análise dos citados artigos quando da apreciação do mérito da ADI. Posteriormente reconsiderou a decisão anterior de defirir em parte a cautelar para negar a liminar e aprofundar o seu voto quando do julgamento do mérito da Lei 9.637/98, visto a complexidade de se emitir a mesma (pelo tempo decorrido) quando não mais presente o “periculum in mora”.
4- Ministro Joaquim Barbosa acompanhou o voto-vista de Eros Grau (artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei 9.637/98), com exceção do artigo 1º da Lei 9.637/98 onde não participou da votação por suceder o Ministro Moreira Alves.
5- Ministro Ricardo Lewandowski votou, preliminarmente, deferindo a cautelar em relação ao artigo 1º da Lei nº 9.648/98.
6- Ministro Gilmar Mendes, voto-vista, não participou da votação do artigo 1º da Lei 9.637/98, por suceder ao Ministro Néri da Silveira. Votou pelo indeferimento da medida cautelar com forte arrazoado em defesa do modelo gerencial do Estado, afirmando ser esses os novos pressupostos de um direito privado publicizado e constitucionalizado, e de um direito público submetido à racionalidade próprias dos discursos do direito privado. Não vislumbrando nenhuma das inconstitucionalidades apontadas pelos requerentes.
7- Ministro Moreira Alves votou indeferindo a cautelar quanto ao artigo 1º da Lei 9.637/98.
8- Ministro Sepúlveda Pertence votou pelo indeferimento da liminar, quanto ao artigo 1º da Lei 9.637/98, acompanhando o Relator (Ministro Ilmar Galvão) em relação à prestação dos serviços de saúde e posteriormente acompanhou o Relator e o Ministro Gilmar Mendes na totalidade de seus votos indeferindo totalmente a medida liminar.
9- Ministro Neri da Silveira votou que, quanto ao mesmo artigo, acompanhava o Relator (Ministro Ilmar Galvão), pelo indeferimento da liminar, em relação à prestação dos serviços de saúde (artigo 1º da 9.637/98).
10- Ministro Moreira Alves votou pela constitucionalidade do artigo 1º da Lei 9.637/98.
11- Ministro Cezar Peluso votou pelo indeferimento da liminar, não vendo nenhuma inconstitucionalidade manifesta.
12- Ministra Ellen Gracie (Presidente) votou pelo indeferimento da medida cautelar acompanhando o relator.
13- Ministro Marco Aurélio respaldou o seu voto no inciso XXI do artigo 37 da CF que compele a administração a contratar, mediante tratamento isonômico, todos os concorrentes, via o instituto salutar da licitação. Verdadeira substituição do Poder Público quando não respeitado como é o caso em comento, conjugando-se os 2 (dois) artigos 1ºs das Leis 9.637/98 e 9.648/98. Aduz, também, que o artigo 14 da Lei, vislumbra a hipótese de se viabilizar mão-de-obra de servidor público nessa parceria, sem a licitação. Votou pelo deferimento da medida acauteladora em relação às duas Leis. Deixou para examinar no futuro com arrimo no artigo 27 da Lei de regência – atos, o reflexo no que existe, hoje, no mundo jurídico brasileiro, quanto ao funcionamento das organizações sociais já constituídas e que formalizaram atos, em seu entendimento, à margem da Carta Federal.
Em 2011, em prosseguimento, quanto à inconstitucionalidade novos votos foram efetuados dos quais destacamos:
01- Ministro Ayres Britto (Relator), julgou parcialmente procedente a ação direta, nos termos de seu voto.
02- Ministro Luiz Fux, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme a Constituição, nos termos de seu voto, no entanto o Senhor Ministro Marco Aurélio em 19 de maio de 2011 pediu vista dos autos. Não temos conhecimento do voto do Ministro Luiz Fux, mas somos sabedores que, em tese, parcialmente o Ministro acatou a inconstitucionalidade de artigos da Lei 9.637/98, de 15 de maio de 1998.
Assim posto, a Lei n° 9.637/98, está a viger, enquanto não se publicar o acórdão. Entretanto, verifica-se pelos votos existentes que no mínimo será declarada parcialmente inconstitucional.
Observa-se que o modelo de contrato de gestão estabelecido pela Lei 9.673/98 baseia-se amplamente no sistema de gestão instituído pela Lei nº 8.246/91, que teve o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público (artigo 1º).
A Lei n° 8.246/91 é que deu base legal para que houvesse êxito comprovado na experiência promovida pela Associação das Pioneiras Sociais (APS), instituição gestora da Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor, com Hospitais localizados nas cidades de Brasília, Salvador, São Luis, Belo Horizonte e Rio de Janeiro.
Em grande parte, com respaldo no documento do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado e em consonância com a Lei Nacional 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação das Organizações Sociais, diversos Estados da Federação programaram seus próprios sistemas de gestão pública, por meio de organizações sociais com o devido suporte legal, tais como:
Goiás (Lei 15.503/05), Santa Catarina (Lei 12.929/04), Sergipe (Lei 5.217/03), Bahia (Lei 8.647/03), Pernambuco (Lei 11.743/00), Distrito Federal (Lei 2.415/99), Espírito Santo (Lei Complementar nº 158/99), Maranhão (Lei 7.066/98), Ceará (Lei 12.781/97), Pará (Lei 5.980/96), Minas Gerais (Lei 14.870/03- OSCIP) e São Paulo (Lei Complementar nº 846/98).
Verifica-se que a gestão por intermédio de Organizações Sociais é um processo passo a passo, que deve apropriar a experiência alheia em relação aos êxitos, rejeitar os erros e ser precedida de Plano Diretor como ocorreu na esfera federal. Não se pode cair na tentação do imediatismo (lucros políticos instantâneos), para não se cometer um conjunto de ilegalidades e de desperdício do erário como já experimentou o Estado do Rio de Janeiro em soluções pretéritas e arranjadas. Constatou-se que a experiência de terceirizações que aqui se iniciaram com a NUSEF, se expandiu em irregularidades com a NUSEG. Ganhou contornos avassaladores, com quarteirizações que levaram a apropriação do erário por terceiros, através de Cooperativas e ONGs, que vicejaram em gestões pretéritas. Na 1ª gestão do atual governo (2007-2010), mais de R$ 350.000.000,00 (trezentos e cinquenta milhões) de contratos foram quarterizados com Cooperativas.
Assim posto, é que analisaremos a Inconstitucionalidade do presente projeto de lei n° 2210/2013.
III – VOTO PELA INCONSTITUCIONALIDADE PELAS SEGUINTES RAZÕES
O projeto de lei n° 2210/2013 que “DISPÕE SOBRE A QUALIFICAÇÃO DEENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, NO ÂMBITO DA PROMOÇÃO DE ATIVIDADES DESPORTIVAS E LAZER, MEDIANTE CONTRATO DE GESTÃO, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”.
No presente voto, que guarda similaridade com o que emitimos na Comissão de Constituição e Justiça quando transitou na ALERJ os projetos de leis nºs 1.975/2009 e 767/2011 que originaram respectivamente as Leis nºs 5.498/2009 e 6.043/2011que trataram respectivamente da Organização Social da área da Cultura e da área da Saúde de triste memória e que até hoje não gerou efeitos práticos, apresentaremos um elenco de desobediências de artigos do presente projeto de lei à Carta Magna do Brasil, sem entrar em pretensos vícios de inconstitucionalidade de outros tantos artigos e parágrafos da Lei Federal n° 9.637/98 que se repetem no presente texto por não ser de nossa competência.
Assim é o mandamento da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
1- A primeira razão de inconstitucionalidade está na redação dos artigos 4º, §único do artigo 9°, 11 e 20 do projeto de lei n° 2210/2013, abaixo transcritos:
Art. 4º Preenchidos os requisitos exigidos nesta Lei, bem como preenchidos eventuais requisitos específicos, o Governador do Estado, ou por delegação, o Secretário de Estado de Esporte e Lazer ou servidor público, deverá deferir a qualificação da entidade como organização social.
Art. 9º Para os efeitos desta Lei, considera-se contrato de gestão o acordo firmado entre o Poder Executivo e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria, entre as partes, para fomento e execução de atividades da área de geração de esporte.
Parágrafo único. A Secretaria de Estado de Esporte e Lazer será o órgão supervisor da execução do contrato de gestão.
Art. 11. A Secretaria de Estado de Esporte e Lazer deverá realizar processo seletivo para escolha da proposta de trabalho que melhor atenda aos interesses públicos perseguidos, bem como da observância dos princípios da legalidade, finalidade, moralidade administrativa, proporcionalidade, impessoalidade, economicidade, eficiência, transparência e publicidade.
Art. 20. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato de gestão, sem prejuízo da ação institucional dos órgãos de controle interno e externo do Estado, serão efetuados pela Secretaria de Estado de Esporte e Lazer.
Verifica-se haver impeditivo legal do Secretário de Estado de Esporte e Lazer exercitar o poder de qualificar e selecionar a Organização Social e, posteriormente, também, ser o supervisor e fiscalizador do contrato de gestão.
Agrava-se que em todo e qualquer processo licitatório tem que haver uma instância recursal. No presente caso, como tudo indica no projeto de lei, caso a decisão da escolha do licitante vencedor fosse do Secretário de Esporte e Lazer, seria a maior autoridade do Estado, isto é, o Governador, a aludida instância recursal. Haveria, pois, a necessidade de se designar uma Comissão Especial para proceder ao processo seletivo de escolha da proposta de trabalho vencedora entre as apresentadas pelas Organizações Sociais. A aludida Comissão não poderá admitir a participação do Secretário de Esporte e Lazer para não ferir o princípio constitucional da impessoalidade.
Certifica-se, pois, que os referidos artigos do projeto de lei, combinados, ferem o artigo 37 da Constituição Federal, quanto à moralidade e impessoalidade da escolha, pois o mesmo ator (Secretário de Estado de Esporte e Lazer) defere a qualificação da entidade como Organização Social (artigo 4º), realiza o processo seletivo para a escolha da proposta de trabalho (artigo 11), supervisiona a execução do contrato de gestão (parágrafo segundo do artigo 9º) e, ainda, fiscaliza o cumprimento do contrato de gestão (artigo 20).
2- A segunda razão de inconstitucionalidade está na redação do artigo 12 do projeto de lei n° 2210/2013.
Art. 13. O edital conterá:
I – Objeto – a descrição detalhada da atividade a ser executada, e os bens e recursos a serem destinados para esse fim;
II – metas e indicadores de gestão de interesse do órgão supervisor;
III – limite máximo de orçamento previsto para realização das atividades e serviços;
IV – critérios de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública;
V – prazo para apresentação da proposta de trabalho;
VI – minuta do contrato de gestão.
Verifica-se que não há previsão no edital do prazo do contrato de gestão. A omissão do prazo afronta o inciso XXI do artigo 37 e o inciso III do parágrafo 1º, do artigo 173, ambos da Constituição Federal e, também, o inciso II do artigo 40 e § 3º do artigo 57 da Lei n° 8.666/93 (Lei das Licitações e Contratos).
A premissa básica quando se formula qualquer edital de licitação é que o mesmo deve prever: objeto, preço, prazo e condições para a assinatura do contrato.
Lei n° 8.666/93
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I – ………………..
II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos ativos:
§ 3º- É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
Constituição Federal
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
3- A terceira razão de inconstitucionalidade está expressa no artigo 17 do projeto de lei, pois pretende criar dispositivo não inserido na Lei das Licitações e Contratos (8.666/93), quando advoga que:
Art. 17. Em caso de dispensa do processo seletivo para celebração do contrato de gestão, também deverão ser observados, dentre outros, os dispositivos de que trata o art. 14 desta Lei.
Verifica-se que o inciso XXIV, do artigo 24, da Lei Nacional n° 8.666/93, é definidor dessa prerrogativa, não cabendo ao presente projeto de lei, em seu artigo 17, querer editar normas sobre dispensa de licitação, tornando-o inconstitucional, pois, também, irá agredir o artigo 37 da Carta da República.
Lei n° 8.666/93
Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998).
4- A quarta razão de inconstitucionalidade está expressa no inciso VI do artigo 10 e o item 1, da alínea j, do inciso IV do artigo 6º,ambos do projeto de lei n° 2210/2013, pois pretendem burlar o artigo 37 da Constituição Federal no que tange os princípios da moralidade, impessoalidade, como abaixo se constata:
Art. 10. Caberá à Procuradoria Geral do Estado a elaboração da minuta-padrão das cláusulas necessárias do contrato de gestão, e ao órgão supervisor, das demais consoante a especificidade do acordo. O contrato de gestão celebrado pelo Estado, por intermédio da Secretaria Estadual de Esporte e Lazer, formalizado por escrito, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações das partes, e deverá conter, em especial, cláusulas que disponham sobre:
VI – vinculação dos repasses financeiros que forem realizados pelo Poder Público ao cumprimento das metas pactuadas no contrato de gestão;
Art. 6º O Conselho de Administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo Estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos:
IV – ter como atribuições privativas, dentre outras:
j) aprovar por maioria de seus membros:
1) as normas de recrutamento e seleção de pessoal pela entidade e o plano de cargos, salários e benefícios;
Verifica-se, a hipótese, da quarteirização, isto é, a subcontratação de terceiros escolhidos ao arbítrio do gestor, sem submissão ao processo seletivo e com remuneração que será fixada ao talante da Organização Social, o que representa uma agressão ao artigo 37 da Constituição Federal, pois sem a certeza da impessoalidade está aberta a porta para o clientelismo. Caracterizada está a inconstitucionalidade dos dispositivos supracitados inerentes ao projeto de lei n° 2210/2013.
5- A quinta razão de inconstitucionalidade está expressa no artigo 39 do projeto de lei n° 2210/2013 que assim se enuncia:
Art. 39 – Fica o Poder Executivo autorizado a promover as modificações orçamentárias necessárias ao cumprimento do disposto nesta Lei.
Certifica-se que o artigo 39 do projeto de lei contraria os preceitos dispostos na Lei n° 6.379/2013 que aprovou o Plano Plurianual – PPA, a Lei 6.380/2013 que aprovou a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e a Lei 6.292/2012 que aprovou a Lei Orçamentária Anual – LOA, pois em nenhuma delas, para o exercício de 2013 e seguintes, havia previsão para a publicização de qualificação de entidades como Organizações Sociais na Secretaria de Estado de Esporte e Lazer com a competente transferência dos serviços públicos que são prestados pelos mesmos e, também de recursos orçamentários, para as Organizações Sociais que vierem a ser selecionadas.
6- A sexta razão de inconstitucionalidade está na omissão do impacto das despesas de pessoal nas receitas do Estado, visto que a alínea c do inciso II do artigo 20 da LRF impõe o limite máximo de 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo. Assim posto, há omissão expressa de dispositivo legal no texto do presente projeto de lei n° 2210/2013 que defina a forma de aferir o cômputo das despesas de pessoal. Infere-se que as despesas, com os servidores públicos colocados à disposição da Organização Social e as despesas com os celetistas ou temporários que vierem a ser contratados pela OS, deverão ser computados para o cálculo do limite de gastos com pessoal, exigido pelo artigo 169 da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 18 e seguintes da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).
7- A sétima razão de inconstitucionalidade está expressa no parágrafo 1º do artigo 28 do projeto de lei n° 2210/13, que assim se expressa:
Art. 28 – Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
§1º – Ficam assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.
Verifica-se que o contingenciamento de despesa está previsto na Lei Complementar nº 101/00, que em seu artigo 9º exige a avaliação bimensal do equilíbrio entre despesa e receita, é claro que se a receita prevista não se confirmar a despesa será contingenciada. A referida limitação é válida para todos os demais Poderes, além do Tribunal de Contas e o Ministério Público, porque não o seria para as Organizações Sociais, entidades do Terceiro Setor.
O referido parágrafo 1º do artigo 28 é inconstitucional e inócuo, pois contraria o artigo 9º da LC 101/00.
8- A oitava razão de inconstitucionalidade está expressa no artigo 23 do projeto de lei n° 2210/2013, que assim enuncia:
Art. 24. Na hipótese de risco quanto ao regular cumprimento das obrigações assumidas no contrato de gestão, o Estado poderá transferir a execução do serviço para outra organização social, a fim de não ocasionar a interrupção dos serviços.
Observa-se que a Súmula 331 do TST, abaixo transcrita, especialmente em seu inciso IV, reconhece expressamente a possibilidade de responsabilidade subsidiária do Poder Executivo, quando uma empresa terceirizada deixa de honrar suas obrigações trabalhistas com os respectivos trabalhadores. Por analogia constata-se, com relativa facilidade que o Estado terá responsabilidade subsidiária com as Organizações Sociais, caso as mesmas, deixem de exercer as suas obrigações trabalhistas com seus celetistas.
“Enunciado nº 331:
Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade – TST – Revisão do Enunciado nº256
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº6019, de 03/ 01/ 1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresas interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundamental (art.37, II, da Constituição da República).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7102 de 20/ 06/ 1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador do serviço quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Res. nº23, de 17/ 12/ 1993 – DJU de 21/ 12/ 1993)”.
Verifico que, em tese, a redação do projeto de lei n° 2210/2013, não considerou que a Lei n° 9.637/98 seria uma Lei Nacional e como tal deveria ser respeitada na íntegra, principalmente, no que tange ao Princípio da Publicização, isto é, o dever de fazer constar no referido projeto de lei, o Programa de Publicização da Secretaria de Estado de Esporte e Lazer. A ausência do referido programa, provavelmente, ocorreu em virtude da aludida Secretaria não ter executado um Plano Diretor de Reforma do seu Aparelho e, por via de consequência não conseguir listar os entes que deveriam integrá-lo. Acresce, ainda, que o cronograma de implantação das Organizações Sociais não foi apresentado, nem tampouco, a estrutura mínima gerencial da Diretoria da Organização Social. Observa-se que nem foi mencionada, pelo menos, a primeira Unidade de atividade desportiva e de lazer a ser transformada em Organização Social, nem tampouco, o prazo que se levará para que haja uma Organização Social gerindo a coisa pública através do contrato de gestão.
Para concluir, há seis anos aprovamos nesta Casa de Leis a Lei n° 5.068 de 10 de julho de 2007 que “Institui O Programa Estadual de Parcerias Público-Privadas – PROPAR”. Até hoje nenhuma parceria público-privada na área do esporte e lazer no âmbito da Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro foi implementada como prevê a Lei n° 5.068/07.
A Secretaria de Estado de Esporte e Lazer parece uma biruta de aeroporto, assume a direção que o “vento” soprar.
Em razão do exposto acima é que apresento VOTO EM SEPARADO PELA INCONSTITUCIONALIDADE do projeto de lei n° 2210/2013.
Plenário Barbosa Lima Sobrinho, 21 de maio de 2013.
Deputado LUIZ PAULO”
